美国也算大政府,美国最高法院的“无为”,以小制大,让特朗普也无法挑战

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美国最高法院从没有办公楼到威权无二,其中一个为之贡献最大的重要人物,即大法官马歇尔美国也算大政府。

关于马歇尔凭借“马歇尔状告国务卿麦迪逊之案”,而怼国务卿,压总统,使最高法院成为了一个真正独立并与联邦政府其他部门平起平坐的机构,在拙作《美国最高法院的逆风生长:没办公室却敢怼国务卿,马歇尔的大招》中已有详述。

马歇尔的大招说透了其实也简单,就是“放弃权力”,将国会赋予的权力直接放弃,却将总统和国务卿、国会置于尴尬境地,只能接受判决。自马歇尔之后,美国上下都承认“联邦最高法院有权宣布国会制定的法律无效或违宪”,默认行政特权在具体运用时,对其有最终裁决权的,是最高法院,而不是总统。

但仅仅马歇尔一个人的力量是不足够的,是通过众多大法官的努力,众多案件的积累,才使美国最高法院逆风成长为真正独立的司法机构。到最后,即便大法官是总统任命的,但总统也无法命令大法官。特朗普发起“法律挑战”时,最担心的是最高法院不受理他的案件,即使特朗普任命的大法官有三个。但最终,他们还是不愿意搭理总统先生。

美国最高法院判决案件,甚至两个字就够了,只要它说“违宪”,那就是最终判决,一锤定音,不可挽回。最有名的例子是2000 年时,戈尔和布什总统竞选的“世纪大战”,最终最高法院一句话,在布什普票少于戈尔的情况下,判了布什胜,戈尔只能承认败选。

美国最高法院何以以 9 人大法官组成的小机构(以人数而论)而成为三权分立中权重最大的机构?

其做法,说起来也简单,四个字即可以总结——无为而治。

01 无为而治,秤砣虽小压千斤,以至于无不为马歇尔审理的“马伯里诉麦迪逊案”,其中有很有趣的几个点。

第一,马歇尔占据了最高的正义点。

一个大法官能把国会赋予他的特权都能放弃,岂不是超级大公无私?谁也不能说三道四。所以说马歇尔的做法有点七伤拳的味道,伤人先伤己,自断一臂,看总统和国务卿有什么办法。

第二,“败诉”的国务卿麦迪逊其实最初是拼命为了最高法院争权力的,但最高法院却拿他开刀联手。麦迪逊大概有点啼笑皆非了。

1787 年的费城会议上,主要商量的是制定宪法。当时的直线代表们一致认为,权力要制约,其实就是玩制衡术。所谓三权分立,其实就是三权相互制衡。

国会有立法权,这必须制约,否则国会联合起来,制定一些乱七八糟、害民利己的法律,岂不是完蛋了?

所以,制宪会议最后给了总统否决权。为了制约总统,又规定了国会可以“反否决”,也就是如果总统否决国会所立法案之后,国会商议如果此法案没问题,那么参众两院分别以三分之二的多数,可以否决总统的否决,直接绕过总统通过法案。

这个最终变成了总统和国会之间的权衡术。

这时候,麦迪逊和威尔逊都觉得不行,他们认为应该让司法部门——也就是最高法院——参与立法复审。

这其实并不是限制总统的,恰恰是因为他们觉得总统太“单薄”,有可能顶不住国会的压力,另外,国会也可以跟总统串通。

原因很简单,即便总统和最高法院联合起来,分量还是不如国会。

所以,这其实既是给总统增加权力分量,也是赋予最高法院权力。麦迪逊喊得最凶。

麦迪逊

当时,还有人觉得让最高法院参与“立法复审”还不够,应该让它直接“司法复决”,也就是,国会通过某个法律,总统否决之后,国会又反否决,强行通过。那么,最高法院可以“司法复决”,直接判定这个法律是否违宪。

这在当时,也就说说而已。

谁知道,麦迪逊提出来的“理想”,却在“马伯里诉麦迪逊案”中自尝“苦果”。他当时拼命为最高法院争权力,结果马歇尔却通过打压他而实现了他没争到的权力。

马歇尔通过此案,直接为美国最高法院拿到了“司法复决权”。

而马歇尔的思路,其实也简单,那就是:在法与法的关系中,《联邦宪法》是最高法律,是第一位的。

这就叫“《联邦宪法》至高无上原则”。即便总统,也无法干涉。那么,美国最高法院的权力和职责也就清楚了,就是认定什么法律违宪与否,只解释司法。

但奇怪的是,大法官们执行这一原则是,执行的标准就是“少管闲事”,有点像中国道家的那种“无为”。

无为而治,以小制大

最高法院的法官,不追求“政绩”,一般都似乎是“处江湖之远”,却也并不代表他们忘了“庙堂”。

一般,我们常见美国媒体中总统啊、国务卿啊、议员啊大出风头,到处都是他们的报道,但没人关注大法官。因为他们都躲着走,即便外面闹翻天,他们也不管。因为他们只解释司法,在此之外的事,一概不管,包括总统大选。

美国历史上有一位大法官,叫路易士·布兰戴斯,他是威尔逊总统提名的最高法院大法官,从 1916 年一直做到 1939 年。

这是一位犹太裔人士。他将实验室方法带入法庭。但最有名的是他的一句名言:

“我们要做的最重要的事情就是无所作为。”

这不就是不要政绩,不干事吗?

呵呵,无为。

大法官是终身制的,一旦上任,谁也无法把他拉下来,除非他死了或者辞职了。即便大法官病得都没办法工作了,也没人能撤掉他的官,除非他自己愿意让位置。

但,他们的做法很令人费解,比如以马歇尔为代表的大法官,就不争权。

不争权,能管得事也就不多,也就不自我膨胀,只专心解释司法。

而因此带来的另一个副作用就是权重变大。因为很多事情,他们只是静静地“看戏”,绝不插手,但一旦插手,那就是金条律令,做出的判决无法更改,这就颇有点“以静制动”的味道。

人少,机构小,权力少,但权重却大。怎么也想不明白。

其实看看中国的秤就知道了。中国以前那个秤杆,就叫“衡”,秤砣,就叫“权”,秤砣压住秤杆让平衡,就叫“权衡”。

秤砣很重,就是“重”,秤砣很小,却能压“权”,这就叫“权重”,秤砣虽小压千斤。没见过秤砣比秤盘还大的。

权衡的意思,就是要保持一种平衡。

美国最高法院学的就是这个方法,它只需要保持平衡就行了。不能增加人选,不能随意变动,不能权力过大什么都管。只要放在最合适的地方,就能让秤杆保持平衡。

(按:《美国宪法》没有制定大法官人数。《1789年司法法案》要求任命6名大法官,1807年增加到7人,在1837年增加到9人,而在1863年增加到了10人。,在1866年,大法官的总人数降到了9人,在1867年又降到了8人。然而在1869年,《巡回法官法》重新将大法官人数规定至9人,这一数字也一直保持至今。)

能挑起的东西越重,则秤砣距离秤盘就越远,所以大法官们常常远远躲起来。美国历史上亲近政府的大法官也有,但失败了,比如二战期间的美国最高法院支持政府公权力,认定日本公民拘留和强制宣誓合宪,后来就被推翻了。

低调!低调!再低调!

不能显山漏水,不随意开口评价。判决比较墨守陈规,以前怎么判,类似的就怎么判,少闹腾。

有些大法官甚至不看报纸,不看新闻,因为怕受舆论干扰。他们排序也很“无为”,首席大法官是最资深的大法官,其他的无论任命早晚,谁年纪大谁资深。目前,最资深的大法官为克拉伦斯·托马斯。

(按:克拉伦斯·托马斯,1948年生,72 岁,1991 年上任,目前在任。他是美国最高法院继瑟古德·马歇尔后第二位非裔美国人大法官,也是第一个于二战战后出生的大法官。)

少说话,在说话的时候,话的分量就重。政党、总统,都无法控制它。大法官们只认《联邦宪法》。

三权分立,三权平行,相互制衡,明明白白。

而妙诀恰在于“无为”二字。

罗伯茨法院,2018年10月6日-2020年9月18日;前排左起:大法官斯蒂芬·布雷耶、克拉伦斯·托马斯、首席大法官约翰·格洛佛·罗伯茨、鲁思·金斯伯格(已故)、塞缪尔·阿利托

后排左起:大法官尼尔·戈萨奇(特朗普提名的)、索尼娅·索托马约尔、艾蕾娜·卡根、布雷特·卡瓦诺(特朗普提名的)。

最高法院的大法官们工作也是能减少就减少,每年到那里的案件有近万件,但他们也就受理一百个左右,因为他们只有 9 个人,再多案件,也不会盖楼招人,扩大规模。

即便总统提议他们“扩大规模”,他们也不同意,1937 年,富兰克林·罗斯福总统建议总统可以提名另一名法官取代任何超过70岁6个月但还没有退休的联邦法官,并把最高法院的大法官人数增加到15名。

富兰克林一口气当了 4 届总统,美国唯一的4 届总统,强权得很。但他的提议虽然是为了减轻年老法官的负担,但谁都知道他是想安排自己人进去。最后,国会拒绝了。

他们受理案件的原则是,“不告诉不受理”,即便外面闹翻了天,比如特朗普和拜登闹得世界沸沸扬扬,他们也不管。甚至,就算某个大法官发现了谁“违法”,没人做原告,那也不管。这是一种对于权力的自我约束。

甚至于,自从“马伯里诉麦迪逊案”之后,美国最高法院再没动用过司法复决权。

路易士·布兰戴斯,威尔逊总统提名为美国最高法院大法官。是第一位担任此职的犹太裔人士。最为人知的是他将实验室方法带入法庭。

按照无为哲学,因为无为,却能无不为。一旦“有为”,却也惊天动地,可以否定国会法案,可以决定总统人选。

比如,马歇尔废除国会法案。国会通过法案很累的,参众两院表决,也经常出问题,表决通过,总统签署。总统若不签署,国会再议,再议就难说了。花费的时间、力气、钱财都不小。

比如,2000 年布什和戈尔总统大选,民主、共和党吵得天翻地覆,九位大法官却很简单解决了,投票,最后五比四,判决布什胜。但当时的情况是,戈尔的普选票比布什多 53 万张,最高法院的大法官的意见也就相差一票。

但是,一票致命!

02 大法官为什么可以“超然物外”或者“忘恩负义”?美国最高法院在后来的发展中,大体上确实如上述。但其实也是个很现实的问题,能完全“超然物外”,对人来说比较难的。拜登和特朗普都是古稀之年,但也争的要死不活。

大法官也是人,不可能人人都“超然物外”。

但之所以大部分能超然物外,不受影响,主要是后来美国制度中慢慢对大法官给了很多的好处。

比如工资待遇,2019年,首席大法官的年薪为270,700美元,其他大法官则为258,900美元。

换算成人民币,都是百万年薪级别的。

而且,《联邦宪法》第三条第一节规定,禁止国会降低现任大法官的薪资。即便大法官退休后,其退休金也不会地域退休时的薪资。

虽然不算非常高,但也不算低。何况,最高法院也可以在案件审理中得到“劳务费”。

这足以支撑他们不受影响。

那么,大法官的“忘恩负义”也就可以理解了。

“忘恩负义”

美国历史上,也并非所有大法官都是清高的人,其中也有混蛋,但大部分都很不错。至少,“忘恩负义”,是他们常干的事情。

什么叫“忘恩负义”?

因为大法官必须是总统提名,参议院投票任命。新总统就职宣誓时大法官参与。像 1800 年亚当斯和马歇尔的那种临卸任时的任命,后来被防住了,只允许总统上任后才可以提名、任命大法官,总统过渡期不允许提名大法官。

(按:卡特是唯一一个在任期内没有机会任命大法官的总统。门罗、罗斯福、乔治·W·布什总统都没有机会在第一任期内任命大法官,因为大法官职位满员了,哈哈哈。克林顿和奥巴马均在第一个任期内提名了两位大法官,其中奥巴马在2016年提名了第三名大法官,但受共和党阻拦而无法上任。)

但无论如何,总统都是大法官的“恩人”。没有总统提名,大法官就当不上大法官。可是,大法官一旦上任,却不一定向着总统说话,经常“忘恩负义”。特朗普运气好,任期内,一口气提名并任命了三位大法官,但真到用的时候,谁也不帮特朗普。

特朗普的“法律挑战”,首先就挑战不了他们。

一般大法官一上任,就“夹起尾巴做人”。基本都能把《联邦宪法》放在第一位,因为他们谁的账都不买,只认《联邦宪法》。“忘恩负义”在所难免。

“有失偏颇”

当然,美国最高法院权重如此大,大法官们也难免“任性”。

因为审理机制很简单。判决形成时,包括首席大法官在内,每人只有一票,少数服从多数。9 个人,5 票认定就可以判决。当然,不同意见等都要写进案卷,但判决还是投票的。

判决也很简单,就判定有无“违宪”。国会废了九牛二虎之力出台法案,最高法院两个字——违宪——就给驳回。

判了就判了,以后的案子也得照着判。大法官们说什么行为合法、违法,什么行为就合法、违法,原告和被告无论心里服不服,都得认!别说最高法院作出判决,有时即便只是受理了案件,政府的态度和国民价值取向就可能发生变化。

一般情况下,重大判决一旦做出,美国政府就得调整政策,并影响公民调整行为。

要推翻判决,只有一个办法,修改《联邦宪法》,但《联邦宪法》到现在除了修正少数之外,从没改过一个字。

这看起来就很“草率”。

因为大法官很由着性子来,难免有“任性”的。大法官们也有“自由派”、“保守派”或者“开明派”,意见经常相左。1981年以前,大法官的审批程序通常很快。从杜鲁门到尼克松政府,大法官的任命通常在一个月内得到批准。然而,从里根政府到现在,这个过程需要更长的时间。一些人认为这是因为国会认为法官比过去更具政治色彩的作用。

“行为端正”,是《联邦宪法》对最高法院大法官的要求,大法官一经上任,“如行为端正”则可终身任职(除非是在参议院休会期间的任命)。

行为不端正,则可以被弹劾,但到现在没有大法官被弹劾过。

埃米·维维安·科尼·巴雷特大法官,特朗普任命,2020 年 10 月26日任命,48 岁,信奉美国宪法原典主义(英语:Originalism),她说:“法官必须遵循宪法典章的原初公共意涵。”该流派信奉已故大法官斯卡利亚的见解“法律治国,而非立法者治国”

特朗普为何无法“靠近”最高法院

总统大选,属于国会和总统的行政事宜,一般不会干涉。2000 年的总统选举,最高法院对布什诉戈尔案中决定重新点算选票结束了选举,到现在都有争议。

这是唯一的例外,美国历史上再无。所以特朗普只能撺掇共和党控制的州来向最高法院提起诉讼,但也被驳回了,变成“司法滥用”。

虽然美国最高法院过去两百多年判决了一百多项国会立法违宪。但他们的受理案件的规矩也很明白。

涉及《联邦宪法》解释的案件,就受理,因为这涉及司法解释,是它的职责,就必须判断某法或政府行为是否违宪;

有普遍性、典型意义的案件,就受理,因为需要通过判决为此后解决此类纠纷建立一个统一标准。比如,20 世纪初,大法官们认为应该保护自由放任的资本主义,就经常受理关于契约自由和产权的案件。

值得世界注意的是,21 世纪以来,美国在经济层面对世界经济做一些司法干涉,比如以《海外反腐败法》为主的“经济战”,美国最高法院或者所谓的司法部也很支持,帮助美国博取利益。

但无论如何,总统大选之类的,他们不会管,也没能力管,也没要这个权力。少要权力,无为而治,以小制大,是美国最高法院保持权重的秘诀。

美国最高法院大楼

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